（维权网信息员李艳报道）2014年1月25日，在海南省三亚市投资的加拿大侨民何剑明先生，收到三亚市中级人民法院于2013年12月17日作出的二审判决，撤销了三亚市综合执法局作出的几份"拆违通知"，但何剑明及其代理人均认为，该判决并未显示公正。
何剑明先生说：该案审理后，一直未作判决，法官王娜一直让他与综合执法局进行"调解"被拒绝后，直到2014年1月7日，他的代理人幸清贤专门到三亚追问判决书一事，当时审判长王娜还说没有出判决，审判委员会还在讨论，而拿到的判决书的落款日期却是去年12月，这中间肯定有什么猫腻。
而且，针对何剑明的上诉四个理由，二审法院均未依法采纳原告代理人的意见，又没有足够的事实依据和法律依据，明显是枉法判决。
第一， 针对所争议的房屋在2004年是否被纳入了三亚市城市总体规划，被告至今未能举出有效证据证明，这一点在原审法院中法官针对何建明代理人提出的另一份与被告提供的不一样的总体规划，是以"只是修编过程中产生的阶段性文件"为由，没有做出任何合理解释就做出了驳回判决，而二审继续犯同样的错误。
第二， 针对何剑明的代理人提出原审法院违反法律规定，擅自给三亚市综合执法局进行授权。二审法院还是以三府【2005】184号《关于推进综合行政执法试点工作的决定》给三亚市综合执法局授权行使城乡规范管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，就认为其有认定违章建筑的权力。
第三， 二审法院对代理人幸清贤提出的关于《行政处罚法》第二十九条根本没有提及。
第四， 对于被告的在法定期限内未举出有效证据一事也未作任何认定。而且，该案还是经过审判委员会讨论判决的，说明三亚市的依法行政环境还有待改善。
附：上诉状
上诉人（一审原告）：何剑明，男，1957年06月08日出生;
身份证号:
住址: 海南省三亚市吉阳镇上海世家酒店，联系电话：15928030478
被上诉人（一审被告）：三亚市综合行政执法局，法定代表人：周乃武，职务：局长，地址： 海南省三亚市凤凰路，联系电话：88595096。
诉讼请求:
1、依法撤销三亚市城郊人民法院作出的（2013）城行初字第151号行政判决。
2、确认三亚市综合行政执法局于2013年3月19日作出的三综执(凤凰一中队)罚决字[2012]第97号、三综执(凤凰一中队)罚决字[2012]第98号、三综执(凤凰一中队)罚决字[2012]第99号行政处罚决定书违法，并予以撤销
3、判令被告支付诉讼费用以及因诉讼产生的车费和邮寄费用
原告于5月14日向三亚市人民政府申请行政复议，要求撤销三亚市综合执法局作出的该三份处罚决定书，原告于2013年6月27日，收到三亚市政府于6月17日作出的三府复决字(2013)第18号复议决定书，决定维持要求撤销三亚市综合执法局作出的该三份处罚决定书，原告不服，向三亚市城郊人民法院提起行政诉讼，城郊人民法院于2013年9月11日作出（2013）城行初字第151号行政判决，驳回了上诉人的诉讼请求，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，并且程序严重违法，因此不服，向贵院提起上诉，请求依法支持上诉人的诉讼请求。
上诉理由：
一、三亚市城郊人民法院认为：原、被告分别提供的三亚市总体规划（1995—2010）内容之所以有出入，是因为总体规划的形成有一个相当复杂的过程，如修编草案的提出、修订、报批以及之后的不断修改等环节，各环节所产生的文本之间会存在一定的差异，原告提供的网络截图虽然也是真实的，但他只是修编过程中产生的阶段性文件，较之于最终确定并经审批的三亚市总体规划（1995-2010），证明力自然会薄弱一些。
但原审法院却忽略了被告在一审庭审中并未提供2004年已经形成或者已经修订完成的版本，也就是说，被告提供的"三亚市总体规划（1995—2010）"的版本并不能证明原告所涉的房屋的土地当初已经纳入三亚市城市总体规划，也就不能证明当初的城市规划法适用于原告房屋所在的土地。被告提供的版本形成于原告房屋修建以后，因此也不能适用于原告所修建的房屋。
原审法院将本应该属于被告举证的"2004年海坡地区（原告房屋所属地区）是否被纳入城市总体规划"要求原告来举证没有法律依据。
根据《行政诉讼法）第三十二条规定被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。 根据《行政诉讼法》第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条 复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。被上诉人在复议阶段和一审举证期限内，未提交上诉人的房屋在2004年是否被纳入城市总体规划范围内的有效依据。一审判决对于原告的房屋到底是否适用《城市规划法》认定事实不清。
二、原审法院违反法律规定，擅自给三亚市综合执法局进行授权。
在行政复议，和一审举证期限内，三亚市综合执法局，并未针对自己是否具有认定违章建筑的权限进行举证，一审法官，在没有任何证据的情况下，擅自以三亚市政府作出的三府【2005】184号《关于推进综合行政执法试点工作的决定》来认定三亚市综合执法局具有认定违章建筑的权限，上诉人认为：这是极其错误的行为。
1、法律规定，未经质证的证据不得作为定案依据，因此，即便有三亚市政府作出的三府【2005】184号《关于推进综合行政执法试点工作的决定》并且，假设该决定也真的对三亚市综合执法局进行了授权，三亚市综合执法局张法定期限内没有举证，也不能作为三亚市综合执法局具有认定违章建筑权限的依据。
而事实上，截止上诉截止日期，在三亚市政府网站上公布的《三亚市综合执法局职责范围》第六条规定（6）行使城乡规范管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建设。请注意，这里授权的是：依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建设。并未授权其"作出"该决定。而根据《城市规划法》规定：有权作出该决定的只能是城乡规划部门。
且没有证据证明三府【2005】184号《关于推进综合行政执法试点工作的决定》是众所周知的事实。
2、根据一审判决书自己描述的授权，该"决定"也仅仅给三亚市综合执法局授予了行政处罚权和违章建筑强制拆除等权限，并未对"认定违章建筑进行授权"，根据《城市规划法》第四十条规定的"限期拆除或没收违法建筑物、构筑物或者其它设施"。"限期拆除"不属于行政处罚，这是没有异议的，国务院法制办在《对四川省人民政府法制办公室〈关于"责令限期拆除"是否是行政处罚行为的请示〉的答复》(国法秘函[2000]134号)明确指出，"责令限期拆除"不属于行政处罚。照此理解"责令限期拆除"不属于三亚市综合执法局的职权范围之内。三亚市综合执法局，只能是具体的执行部门而不是作出处罚的法定部门。
《城市规划法》第四十条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。
城乡规划法第六十四条也规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。由此可见，法律规定的违章建筑的认定和实施主体是县级以上地方 人民政府城乡规划主管部门，而不是综合执法局等地方政府自己授权成立的执法部门。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条 复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。被上诉人在法定期限内，未向法院提交有效的执法依据的证据，因此不能认定被上诉人具有执法权限。
三、一审法院认为《行政处罚法》第二十九条规定的"……前款规定的期限，从违法行为的发生之日起计算，违法行为有连续或持续状态的，从行为终了之日算起"因而认定原告的"违法建筑"适用于该条款，是适用法律错误。
一审法院故意混淆了"违法行为"和"违法建筑（或事实）"的基本概念，原告修建房屋的是行为，而修建好的房屋没有合法手续是事实存在的。但法律规定的是违法行为持续，而非违法事实持续，原告从修建之日起，到房屋建成之间的整个过程是违法行为过程，根据《行政处罚法》第二十九条规定"……违法行为有连续或持续状态的，从行为终了之日算起"原告修建房屋，到房屋修建成功即违法行为终了，而违法行为形成的违法事实（即违章建筑）却不属于违法行为，而是违法行为产生的后果，因此，从房屋修建好后两年内，未被行政机关处罚，故依法不能再进行处罚。
四、一审法院违反程序规定，行政诉讼案件适用简易程序审理事先没有通知当事人
一审法院法官违反行政诉讼法的规定，适用简易程序，并且，在事前并未征得当事人及其代理人的同意，直到开庭，才询问当事人的特别授权代理人是否同意，当时代理人表示异议，审判长说是有最高院的司法解释，海南省作为试点，故庭审时当事人只得表示同意。
即便是有司法解释需要原告同意的情况下可以适用简易程序审理行政案件，也应当在开庭之前征求当事人意见，因为，当事人代理人几千里路跑到三亚来开庭，如果当时不同意，则又要回去，来回机票就是几千块，这无疑增加了当事人的诉讼成本，所以，一审法院在开庭前并未征得当事人同意就适用简易程序的做法是违法的，应当予以撤销，并追究违法法官的责任。
综上所述：一审法院违反法律规定，主动帮助被告提供未经质证的法律依据，不顾客观上被上诉人并未举证证明2004年原告房屋所在地已经纳入城市总体规划，违反基本事实，将混淆违法行为和违法事实的基本概念，作出的判决当然是错误的，且行政案件适用简易程序，并且事前并未征得当事人同意，严重违反了行政诉法的相关规定，应当予以撤销，并支持原告的全部诉讼请求。
上诉人：何剑明
2013年9月26日
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